Dr. Peter Hammacher | Rechtsanwalt Mediation Schiedsverfahren Seminare
Vermeidung von Bauprozessen durch Einschaltung von Mediatoren
Vortrag Bauträgertag am 21.September 2005 in Eschborn
Rechtsanwalt Dr. Peter Hammacher
1. Einführung
Hohe Wettbewerbsintensität, niedrige Markteintrittsbarrieren und Verhandlungsstärke der Nachfragerseite haben zu enormer Preisrivalität im Bauhaupt- und Nebengewerken geführt. Alle Beteiligten können nur dann bestehen, wenn sie Kosten senkende Maßnahmen in allen Wertschöpfungsstufen einleiten. Pauschale Kostensenkungsprogramme haben bei vielen Bauunternehmen nicht den gewünschten Erfolg erzielt. Entscheidend ist, ob es gelingt, das Projektmanagement bei Beschaffung, Plan, Fertigung und Bau in den Griff zu bekommen. Die optimale Steuerung von Nachunternehmern ist bei kontinuierlich gewachsenem Umsatzanteil an Fremdleistungen ebenso wichtig, wie die Verbesserung der internen Prozesse. Die Vermeidung von Reibungen an den Schnittstellen – auch gegenüber Dritten, die durch geplante Projekte betroffen sind, hilft Störungen in der Projektabwicklung zu verhindern und damit Kosten zu senken.
Eine vom Hauptverband der Bauindustrie unterstützte und im März 2005 vorgestellte Studie der TU Berlin und der Friedrich-Alexander-Universität Erlangen/Nürnberg über den Vergleich der Bauindustrie und des Anlagenbaus von Anfang diesen Jahres hat gezeigt, dass die Effizienzverbesserung des „Partnerings“ bei kleinen und mittelständischen Unternehmen des Bauwesens nur wenig genutzt wird, während ihr im Anlagenbau eine vergleichsweise hohe Bedeutung eingeräumt wird. Aber auch dort könnte weit mehr erreicht werden, wenn Instrumente zur frühzeitigen Wahrnehmung von Störungen und deren Behebung systematisch eingesetzt würden.
Mediation, verstanden als die Einbeziehung eines neutralen Vermittlers zur Beilegung von Streitigkeiten könnte – als Teil eines vorausschauenden Projektmanagements – einen wertvollen Beitrag zur Kostensenkung leisten.
Dennoch führt Mediation im Bereich der Wirtschaft noch immer ein Schattendasein. In einer im Mai 2005 veröffentlichten gemeinsamen Studie der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft PricewaterhouseCoopers und der Europa-Universität Frankfurt/Oder wird wieder bestätigt, dass sich Unternehmen in Deutschland ganz überwiegend an die Gerichte wenden, statt sich für alternative Streitbeilegungsmethoden zu entscheiden – und dies, obwohl sich die repräsentativ befragten Unternehmen gleichzeitig positiv über alternative Streitbeilegungsmethoden äußern.
Ich möchte im Folgenden die typischen Streitsituationen bei Planen und Bauen, die herkömmlichen Lösungsansätze und den Beitrag darstellen, den die Mediation zur Streitvermeidung leisten kann.
2. Typische Streitsituationen bei Planen und Bauen
Der uns interessierende Bereich von Planen und Bauen ist in besonderer Weise konfliktbeladen, die Mediation bietet sich hier geradezu an:
Öffentliche Planungs- und Genehmigungsverfahren
Öffentliche Planungs- und Genehmigungsverfahren sind stark strukturiert. Das öffentliche Bauplanungs- und Baurecht muss den Spagat zwischen individuellem Anspruch, zu bauen, dem Interesse der Allgemeinheit und den Interessen der durch das Vorhaben betroffenen Dritten schaffen. Die hierzu entwickelten Beteiligungsmechanismen weisen bereits viele Elemente der Mediation auf. Da die Verwaltung den gesetzlichen Rahmen aber nicht verlassen kann, werden die Grundsatz-Fragen des „Ob“ und „Wie“ des Vorhabens einem Mediationsverfahren weitgehend verschlossen bleiben. Gerade von Vertretern der öffentlichen Hand werden hier die größten Hindernisse gesehen: Die Exekutive habe Gesetze auszuführen, die nicht zur Disposition der Parteien stehen.
Der Einwand ist berechtigt. Gleichwohl bieten auch die langen Planungs- und Genehmigungsphasen genügend Raum und Flexibilität, einen neuen Umgang mit den Betroffenen zu versuchen. Es gilt, den gesetzlichen Rahmen nicht zu überschreiten, aber auszufüllen. Gerade solange noch keine hoheitlichen Maßnahmen eingeleitet sind, noch keine Flächennutzungspläne oder Bebauungspläne verabschiedet, Baugenehmigungen erteilt sind, kann versucht werden, den Ausgleich zwischen den Parteien zu schaffen. Positive Beispiele von Großplanungsprojekten in Österreich, wie z.B. einer Bahnstrecke durch das Gasteinertal oder die Erweiterung des Flughafens Wiens, können hier genannt werden.
Ist der Mediator von vorneherein als Vermittler oder Ombudsman in den Prozess einbezogen, kann er bereits frühzeitig Streitpotential erkennen und – unter Einbeziehung aller – Vorschläge erarbeiten lassen, die der Deeskalation dienen. Es wird von Fällen berichtet, bei denen die Einbeziehung der betroffenen Parteien zu verblüffenden Ergebnissen geführt hat, die die Akzeptanz des Vorhabens deutlich erhöht haben.
Streitigkeiten bei und nach der Auftragsabwicklung
Während und nach der Auftragsabwicklung stehen vor allem die wirtschaftlichen Interessen der Baubeteiligten im Vordergrund:
Vertikale Beziehungen
Der Bauherr hat sich entschieden, erhebliche Summen in sein Projekt zu investieren. Er erwartet die Übergabe des Bauwerks bei Einhaltung des zeitlichen Rahmens und des Budgets. Jede Störung kostet „sein Geld“. Bei größeren Projekten überlässt er es gerne einem Generalunternehmer alle Entscheidungen, die für das Gelingen des Projektes von Bedeutung sein können zu fällen; er hält sich aus der Abwicklung heraus und verspricht dafür oft eine pauschale Vergütung.
Der Generalunternehmer hat nur dann eine Chance, das Projekt mit Gewinn abzuschließen, wenn es ihm gelingt, die Abläufe zu optimieren, die Lieferungen und Leistungen der einzelnen Gewerke zu einem möglichst günstigen Preis an Auftraggeber und Lieferanten zu vergeben, gleichzeitig aber Qualität und Termintreue sicherzustellen.
Der Generalunternehmer hat nur dann eine Chance, das Projekt mit Gewinn abzuschließen, wenn es ihm gelingt, die Abläufe zu optimieren, die Lieferungen und Leistungen der einzelnen Gewerke zu einem möglichst günstigen Preis an Auftraggeber und Lieferanten zu vergeben, gleichzeitig aber Qualität und Termintreue sicherzustellen.
Der Auftraggeber hat unter den derzeitigen Marktbedingungen im Zweifel den Auftrag zu allenfalls kostendeckenden Preisen angenommen. Er hofft, seinen Gewinn über Nachträge im Zusammenhang mit geänderten Bauleistungen oder zusätzlichen Leistungen erzielen zu können sowie über Einkaufserfolge bei der Beschaffung der Materialien und durch weitere Untervergabe an Auftragnehmer, die bereit sind, Teilgewerke zu noch ungünstigeren Preisen auszuführen, in dem sie wiederum an Subunternehmer vergeben.
Die Kette lässt sich beinahe beliebig weiterführen. An Großbaustellen wie seinerzeit bei den Großprojekten Potsdamer Platz in Berlin sollen bis zu 12 Ebenen der Untervergabe festgestellt worden sein, an deren Ende womöglich ausländische Leiharbeitnehmer standen.
Horizontale Beziehungen
Hinzu kommen die horizontalen Vertragsbeziehungen: Arbeitsgemeinschaften, also Unternehmen, die eine Abwicklungsgesellschaft auf Zeit gegründet haben, müssen ihre von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht geprägten eigennützigen Interessen koordinieren, damit der gemeinsame Zweck erreicht wird. Unternehmensberater, Planungsbüros, Controller, Projektsteuerer sind für Entscheider auf den jeweiligen Ebenen tätig, ohne zwingend gleichzeitig mit Entscheidungskompetenzen gegenüber der jeweils nächsten Ebene ausgestattet zu sein. Sie nehmen aber dennoch aufgrund Ihrer Fachkompetenz wesentliche Aufgaben mit Auswirkungen auf die anderen Baubeteiligten war.
Soziales Umfeld
Neben diesen Baubeteiligten bleibt das soziale Umfeld von Bedeutung. Greift das Projekt ein in Rechte oder auch nur Vorstellungen Dritter, Gemeinden, Nachbarn, Parteien, Umweltschützer, Gewerkschaften, müssen diese ebenfalls in den Projektablauf einbezogen werden, will man nicht riskieren, dass sie von außen auf das Geschehen einwirken und so den Erfolg des Projektes gefährden.
Fallgruppen
Es ist völlig klar, dass jede noch so kleine Abweichung von dem geplanten Bauverlauf, jede Planänderung oder zeitliche Verschiebung, sich unmittelbar auf die Terminpläne und die Kalkulation der Baubeteiligten auswirkt. Die wirtschaftlichen Konsequenzen sind enorm. Je nach Vertragsgestaltung und Risikoverteilung werden einzelne Parteien entweder konstruktiv um einen schnellen Verlauf und eine rasche Lösung jeglicher Art von Problemen bemüht sein, oder es wird Vertragspartner geben, die hoffen, aus Störungen wirtschaftliche Vorteile ziehen zu können.
Die Fallgruppen sind allen, die sich mit Bauen und Planen beschäftigen, bekannt:
Schwächen bei der Planung, Lücken bei der Abgrenzung des Liefer- und Leistungsumfangs, unzureichende Berücksichtigung von örtlichen Gegebenheiten, zwischenzeitliche Änderungen technischer oder umweltrechtlicher Anforderungen, spontane, möglicherweise persönlich oder auch politisch bedingte Änderungswünsche auf Seiten des Bauherren, unerwartete Anforderung und Auflagen von Genehmigungsbehörden, ganz oder teilweiser Ausfall von Geldgebern, Weigerung von Banken, geforderte Bürgschaften herauszulegen, Insolvenz von Unternehmen in der Kette, plötzliche Probleme bei der Beschaffung wichtiger Komponenten, unerwartete Steigung von Rohstoffpreisen, usw.
Bestimmt wird der harmonische Projektablauf durch die engen persönlichen Verhältnisse zwischen den Handelnden. Ein abgestimmtes Verhalten aller am Projekt Beteiligten ist der beste Weg zum Erfolg. Stimmt aber die Chemie nicht zwischen den Vertretern der jeweiligen Parteien in den über-, unter- oder gleichgeordneten Ebenen, werden persönliche Spannungen den Projektverlauf erheblich beeinträchtigen. In diesem Mikrokosmos wirken sich alle menschlichen Eigenarten, Stärken und Schwächen unmittelbar aus. Stolz, Ehrgeiz, Habgier und Machthunger mögen dabei die wichtigsten Antriebskräfte sein – zugleich sind sie fast immer aber auch Streitverursacher.
Kooperationsgebot
Der Bundesgerichtshof hat in ständiger Rechtsprechung (vgl. BGH vom 23.05.1996, vom 28.10.1999, vom 26.01. 2001) die Verpflichtung der Baubeteiligten betont, zu kooperieren und aktiv an dem Gelingen des Projektes mitzuwirken. Er hat mit Recht herausgestellt, dass das Verharren auf herkömmlichen Konfliktbeziehungen gerade bei komplexen Bauverträgen sinnlos ist und die Parteien verpflichtet, sich frühzeitig zu verständigen. Verstöße gegen das Kooperationsgebot werden mit Verschlechterungen der ansonsten zunächst günstigen Rechtslage sanktioniert.
3. Herkömmliche Lösungsmöglichkeiten
Vertragliche Prävention
Viele der skizzierten Probleme würden sich gar nicht stellen, wenn die technischen Bestimmungen der Verträge mit der notwendigen Sorgfalt formuliert würden. Unklare Definition des Bausolls, Lücken im Leistungsverzeichnis oder der Versuch alle Risiken durch Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm auf den Auftragnehmer abzuwälzen führen zu Konflikten, die bei besserer Planung und kooperativer Vorbereitung vermeidbar wären. Bei planerisch anspruchsvollen Projekten ist dies nicht immer möglich: Dort ist zwar die Aufgabe definiert, das Projekt muss sich jedoch erst noch entwickeln.
Generalunternehmer greifen diesen Gedanken gerne auf (Beispiel Firma Hochtief AG mit dem Geschäftsmodell „Prefair“): Unter ihrer Führung wird dem Bauherrn ein konsensuales Planungsverfahren unter Einbeziehung aller Betroffenen angeboten, um so von vorneherein alle in einem Boot zu haben, das niemand mehr während der Reise verlassen kann. Bei konsequenter Durchführung können sich so optimierte Abläufe und Kostenvorteile ergeben, die sowohl Generalunternehmer als auch Bauherr zugute kommen. Ggf. garantiert der Generalunternehmer einen maximalen Endpreis: dies gibt dem Bauherrn Planungssicherheit und entbindet ihn von konfliktreichen Nachtragsdiskussionen. Allerdings sind Auftragnehmer in solche Arrangements nicht in gleichem Maße eingebunden; die Konflikte werden lediglich auf eine Stufe tiefer verlagert.
Vertragliche Konfliktlösungsregelungen
Ein guter Vertrag wird in seinem kaufmännischen Teil klare Kompetenzregelungen enthalten; er wird regeln, wie, wann und bei wem Probleme anzumelden sind, wie die Reaktionen sein müssen, nach welchen Kriterien Entscheidungen zu fällen sind, wie das Abstimmungsverfahren läuft, schlechtestenfalls, wie Streitigkeiten auszutragen sind. Die Beachtung von und die Berufung auf Formalien kann Konflikte kanalisieren und einer geordneten Lösung zuführen. Sie kann aber auch bestehende Abläufe in erheblichem Maße hemmen, wenn beispielsweise der Auftraggeber darauf bestanden hat, jeden Nachtrag schriftlich beauftragen zu wollen, die Einhaltung der Vorschrift aber zugleich zu einer Behinderung führt. Auch kann selbst der beste Vertrag nicht alle möglichen Störungen bei der Auftragsabwicklung vorhersehen. Vieles muss sogar bewusst ungeregelt bleiben, weil sonst die Parteien aufgrund unterschiedlicher Standpunkte überhaupt keinen Vertrag zustande bringen würden.
Verhandlungen
Natürlich wäre es das Beste, wenn Verhandlungen zwischen den Parteien die notwendige Klärung herbeiführten. Bei aller Diskussion über Streitbeilegung und Mediation sollte man nicht vergessen, dass die Klärung vor Ort immer noch die Regel ist! Notfalls können die anwaltlichen Berater wertvolle Hilfe zur Versachlichung und Beurteilung der gegenseitigen Standpunkte geben. Allerdings ist nicht zu verkennen, dass eine Partei oft „ihren“ Anwalt einschaltet, um sich gegen die andere Partei durchzusetzen. Das Organ der Rechtspflege wird dann zum Werkzeug, ja zur Waffe instrumentalisiert. In der Wahrnehmung der Parteien bedeutet die Beteiligung der Rechtsberater oft eine höhere Eskalationsstufe und der gute Rat, sich frühzeitig zu einigen, bleibt ungehört.
Gelingt es den Parteien nicht, ihre Probleme frühzeitig zu klären, kann die Entscheidung zunächst verschoben werden, um das Projekt nicht durch Streitigkeiten in zeitlicher Hinsicht zu belasten. Hierzu sind Interims-Lösungen vorstellbar, etwa dergestalt dass die eine Partei zunächst nachgibt, ggf. gegen vorläufige Kompensation oder Gestellung von Sicherheiten. Kommt es dann zur Schlussrechnung etwa nach einem im übrigen erfolgreichen Auftrag, ist oft schon der emotionale Streit entschärft und es kann ein fairer Ausgleich erfolgen.
Streitlösung durch Dritte
Kommen die Parteien alleine nicht zu einem Ergebnis, werden sie sich an Dritte wenden.
Technische Sachverständige nehmen eine immer wichtigere Rolle in der Entscheidungsfindung der Parteien aber auch der Gerichte ein. Niemand will sich der Kompetenz entgegen stellen, sofern diese Kompetenz nicht allzu offensichtlich fehlt. Leider ist dies nicht selten der Fall. Haben sich die Parteien für Verfahren vor einem Schiedsgutachter geeinigt, muss dieser nicht nur technisches sondern auch rechtliches Wissen mitbringen, um verbindliche Entscheidungen treffen zu können. Damit wird der Kreis der in Betracht kommenden Persönlichkeiten stark eingeschränkt.
Die meisten Streitigkeiten werden noch immer vor den Zivilgerichten ausgetragen, denen wiederum das technische Spezialwissen fehlt. Viele Gerichte verfügen über keine Baukammern; die dann zuständigen Handelskammern sind oft überfordert. Bauprozesse gehören zu den aufwändigsten Zivilverfahren überhaupt. Verfahren, die sich über mehrere Instanzen hinziehen, können Jahre, wenn nicht Jahrzehnte in Anspruch nehmen. Die Kosten für einen Prozess über € 100.000 belaufen sich über zwei Instanzen für den Verlierer auf rund € 25.000 – ohne Sachverständigenkosten und ohne die erheblichen internen Kosten. Bei einem zweiseitigen Rechtsstreit, der bis zum BGH geführt wird, sind nicht weniger als dreizehn Juristen beteiligt !
Aber auch Schiedsverfahren, die eigentlich für sich in Anspruch nehmen, schneller zu sein, bringen oft nicht den erhofften schnellen und kostengünstigen Abschluss. Zwar können die Schiedsrichter von den Parteien nach Branchenkenntnis, rechtlicher Expertise und Persönlichkeit ausgewählt werden. Je „beliebter“ die Person, desto nachgefragter ist sie jedoch.
Die Frage drängt sich auf: Gibt es wirklich so viele Sachverständige, Richter, Schiedsrichter, die sachkundiger, kompetenter, praxisnäher und mit dem konkreten Projekt vertrauter sind als die Streitparteien selbst, die das Projekt geplant und bis zum Streit gemeinsam umgesetzt haben ? Wer, wenn nicht die kompetenten Parteien selbst, ist am besten berufen, technisch-kaufmännische Konflikte aus der Auftragsabwicklung zu lösen ?
4. Kann Mediation hier behilflich sein ?
Mediation kann helfen: Ein neutraler Dritter, der Gespräche moderiert und strukturiert, der darauf achtet, dass alle zu Wort kommen und in die Entscheidungsfindung einbezogen werden, kann den Parteien aus der Sackgasse heraus helfen.
Dabei erhebt Mediation nicht den Anspruch, Menschen ändern zu wollen oder Strukturen umzuformen. Der Mediator ist weder Weltverbesserer noch Besserwisser. Sein Fokus liegt auf dem Verhandlungsprozess: Wenn die Parteien ihre Bedürfnisse zu Gehör bringen, wenn sie sicher sein können, dass die anderen sie verstanden haben und vielleicht sogar die Lauterkeit ihrer Motive anerkennen, ist die Grundlage für das gemeinsame Erarbeiten einer Lösung geschaffen. Es geht immer wieder darum, die Bedürfnisse der Parteien so weit wie möglich zu berücksichtigen und zementierte Positionen aufzubrechen. Dabei nimmt der Mediator den Rechtsberatern der Parteien keineswegs die Arbeit ab, sondern gibt ihnen im Gegenteil die Möglichkeit, kreativ an einer Lösung mitzuwirken, statt sich auf Ablehnung und Angriff zu beschränken.
Um dies leisten zu können, muss der Mediator über eine gute Ausbildung verfügen, um Signale der Parteien richtig verstehen zu können, alle Sinne zu schärfen, mögliche Chancen einer Einigung zu bemerken und den Prozess so zu strukturieren, dass das Bemühen der Parteien auch zum Ziel führt. Verhandlungstechnik, psychologische Schulung und ein gerüttelt Maß an Berufserfahrung zeichnen den guten Mediator aus. Er erhebt sich nicht über die Parteien und ergreift auch nicht für sie Partei. Er ist nicht Sachverständiger, nicht Richter und nicht Anwalt der Parteien. Vielmehr ist er ihr Moderator und Katalysator ihrer Ideen.
Voraussetzung ist natürlich immer, dass die Parteien überhaupt bereit sind, aktiv an einem Einigungsversuch mitzuwirken. Insbesondere der vordergründig Stärkere muss für sich Vorteile erkennen, wenn er verhandeln soll, statt seine Position mit (ggf. staatlicher) Gewalt durchzusetzen, sonst wird er diesen Weg nicht gehen.
Vor allem müssen die Parteien bereit sein, die Verantwortung für ihr Handeln zu übernehmen. Im Gegensatz zu einem Richterspruch können sie hier nämlich nach Abschluss des Verfahrens keinen Dritten für ein angeblich ungerechtes Urteil verantwortlich machen. Die Lösung kommt eben nicht ex machina, sondern von den Parteien selbst. Viele scheuen diesen Schritt. Gerne versteckt man sich hinter Kompetenz-Regeln, die immer erst noch die Zustimmung einer anderen Person oder eines anderen Organs der juristischen Person erforderlich machen. Es besteht eben ein gravierender Unterschied zwischen einer Einigung mit Hilfe eines Dritten und einer Entscheidung durch einen Dritten!
5. Erfolgreiche Alternative
Wir sollten den Weg freimachen, für solche alternative Formen der Konfliktbearbeitung.
Ich stelle mir eine neue Streitkultur vor, die damit beginnt, dass sich die Parteien zunächst zuhören und konstruktiv an einer Problemlösung mitarbeiten, bevor sie sich entschließen, einander zu bekämpfen.
Verträge, die bereits bei Abschluss in unkritischer Zeit das Verfahren der Mediation vorsehen, bieten den Parteien die Chance, schneller und professioneller auf sich anbahnende Probleme und latente Konflikte zu reagieren, so dass sie nicht eskalieren.
Streitigkeiten, die durch den persönlichen Einsatz eines Mediators in geordneten Bahnen bearbeitet werden können, kommen allen zu gute.
Um solches jedoch zu bewirken, bedarf es der Persönlichkeiten, die den Gedanken der Mediation aufgreifen und die Parteien anregen, sie beizeiten in Erwägung zu ziehen; Persönlichkeiten, die in Verwaltungen, Unternehmen und Verbänden tagtäglich erleben, welche sinnlosen Reibungsverluste ungeordnete Streitigkeiten verursachen und die die Einstellung und die Kraft haben, dem zu begegnen.
Sie ahnen jetzt, meine sehr geehrten Damen und Herren, warum ich heute bei Ihnen war. Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit !
Muster einer Mediationsvereinbarung:
Die Parteien werden alles unternehmen, um Streitigkeiten, die sich aus dem Abschluss oder der Abwicklung dieses Vertrages ergeben, einvernehmlich beizulegen. Sollte dies nicht gelingen, verpflichten sich die Parteien zunächst ein Mediationsverfahren einzuleiten.
[Der Mediator wird die Parteien dazu bringen, die Regeln ihrer Mediation selbst zu vereinbaren; möglich ist aber auch der Verweis auf eine bereitstehende Ordnung, z.B. der DIS (www.dis-arb.de)]
RA Dr. Peter Hammacher, Heidelberg